承包人種桔養(yǎng)魚不是非農(nóng)業(yè)建設(shè)，不成立非法占用農(nóng)用地罪！

鶴山一男子承包農(nóng)田種植沙糖桔，擅自開挖耕地18.38畝，被判刑一年罰款三萬。

農(nóng)村村民利用承包責(zé)任地發(fā)展農(nóng)副業(yè)，其收入明顯高于種植農(nóng)植物，村民收益高容易引發(fā)“紅眼病”，從而被舉報(bào)；行政、司法機(jī)關(guān)倘若對非法占用農(nóng)用地罪的構(gòu)成要件不作實(shí)質(zhì)分析，寬泛理解本罪的“改變被占用土地用途”，村民利用耕地種植蔬菜也可能被認(rèn)為成立犯罪。其中，對“改變被占用土地用途”不能根據(jù)司法解釋作類推或者比附解釋，從而得出有罪的結(jié)論。

種植砂糖桔的性質(zhì)及其法律責(zé)任。砂糖桔不能評價(jià)為林木，而是經(jīng)濟(jì)植物中的果業(yè)?！锻恋毓芾矸ā返谌邨l規(guī)定，禁止占用永久基本農(nóng)田發(fā)展林果業(yè)和挖塘養(yǎng)魚，不少人據(jù)此禁止或者限制村民發(fā)展農(nóng)副業(yè)。從法律責(zé)任適用看，法律條文僅有“禁止”“必須”等表述，而沒有規(guī)定處罰種類，該條文不是作為承擔(dān)法律責(zé)任的“準(zhǔn)繩”。種植砂糖桔承擔(dān)法律責(zé)任的“準(zhǔn)繩”是該第七十五條，破壞種植條件、土地荒漠化、鹽漬化是承擔(dān)法律責(zé)任的前提條件。

荒漠化、鹽漬化的土地不能種植砂糖桔；種植砂糖桔通常不會(huì)造成土地荒漠化、鹽漬化；追究種植砂糖桔行為人的法律責(zé)任僅為破壞種植條件。種植條件是否破壞便是罪與非罪的界限。其中，種植條件的實(shí)質(zhì)判斷在于土地的耕作層，耕作層沒有嚴(yán)重破壞不能評價(jià)為違法犯罪。如村民挖塘養(yǎng)魚不能追究法律責(zé)任的原因在于，耕作層沒有破壞，將魚塘水排出稍作整理便可恢復(fù)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)?；谕瑯拥牡览恚N植砂糖桔的土地可以便利恢復(fù)不能認(rèn)定為犯罪。

耕作層的判斷。從表面上看，土地的“底土”均能評價(jià)為耕作層，但該結(jié)論顯然與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)實(shí)踐不符，如地下設(shè)施建設(shè)并沒有破壞耕作層?！锻恋毓芾矸ā肥聦?shí)上在耕地保護(hù)一章中對耕作層作了提示，并對耕作層的保護(hù)作出了強(qiáng)制性規(guī)定，如該法第三十一條規(guī)定，縣級(jí)以上地方人民政府可以要求占用耕地的單位將所占用耕地耕作層的土壤用于新開墾耕地、劣質(zhì)地或者其他耕地的土壤改良，因此所謂的耕作層是農(nóng)用地表層的“土壤”，而不是土地的整個(gè)底土。

非法占用農(nóng)用地罪土地鑒定問題。行為人承包農(nóng)田種植砂糖桔被追究刑事責(zé)任，肯定涉及土地被大量被“毀壞”的鑒定問題。司法實(shí)踐中的鑒定機(jī)構(gòu)表面上看“中立”，但因土地等資源的鑒定費(fèi)用“高昂”，而沒有被毀壞通常不能收取鑒定費(fèi)用，或者收取費(fèi)用較低。如人身傷殘鑒定，沒有傷殘鑒定結(jié)論不能收取鑒定費(fèi)等。因此，司法機(jī)關(guān)僅能將鑒定結(jié)論作為證據(jù)種類之一進(jìn)行審查，而不是將鑒定結(jié)論視作罪與非罪的確定性證據(jù)。種植砂糖桔可能部分毀壞耕作層，如排水系統(tǒng)的深挖等，但不能視為整體毀壞。

非法占用農(nóng)用地罪法律適用問題。認(rèn)定非法占用農(nóng)用地罪應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)《土地管理法》和最高人民法院的三個(gè)司法解釋認(rèn)定本罪的構(gòu)成要件?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定的構(gòu)成要件為：破壞種植條件和土地荒漠化、鹽漬化；三個(gè)司法解釋分別規(guī)范耕地、林地和草地中的毀壞。就耕地被毀壞而言，主要是規(guī)范“非農(nóng)業(yè)建設(shè)”，其中，耕地、林地和草地均為農(nóng)業(yè)用地；就林地被毀壞而言，司法解釋明確規(guī)定了種植農(nóng)作物毀壞林地的成立犯罪；就草地被毀壞而言，司法解釋明確規(guī)定了改變被占用草原用途成立犯罪。

通過上述的法律與司法解釋的列舉可以得出以下結(jié)論：將耕地轉(zhuǎn)用為林地或者草地通常不能評價(jià)為違法犯罪；相反將林地或者草地轉(zhuǎn)用為耕地的可能成立犯罪。行政執(zhí)法、司法人員倘若進(jìn)行類推或者比附解釋，容易得出將耕地轉(zhuǎn)用為林地、草地的成立犯罪。我們可以通過《農(nóng)村土地承包法》實(shí)質(zhì)解釋在耕地上發(fā)展農(nóng)副業(yè)的性質(zhì)：荒山、荒溝、荒丘、荒灘等不在林、草地規(guī)劃范圍內(nèi)，農(nóng)用地的性質(zhì)可能為耕地，承包人在“四荒”土地上能夠發(fā)展林果業(yè)；同樣的道理，承包人在其他耕地上發(fā)展農(nóng)副業(yè)，耕作層沒有破壞不成立違法犯罪。