非法捕撈水產(chǎn)品罪辯護要點

最高人民法院于2016年8月頒布了兩個《關(guān)于審理發(fā)生在我國管轄海域相關(guān)案件若干問題的規(guī)定》，明確了我國管轄海域的司法管轄與法律適用。該規(guī)定不但明確規(guī)定中國公民或組織在我國與有關(guān)國家締結(jié)的協(xié)定確定的共同管理的漁區(qū)或公海從事捕撈等作業(yè)的適用該規(guī)定，而且明確了“在公海使用禁用漁具從事捕撈作業(yè)，造成嚴(yán)重影響的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百四十條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，從而構(gòu)成非法捕撈水產(chǎn)品罪，為公海非法捕撈水產(chǎn)品刑事案件的審理提供了法律適用上的依據(jù)。但是，司法實踐中，司法人員對于公海非法捕撈水產(chǎn)品刑事案件的偵查、審查、審理與案發(fā)于我國管轄海域的非法捕撈水產(chǎn)品案件相比，沒有足夠的實務(wù)經(jīng)驗，極易辦案簡單化。為此，辯護人應(yīng)深入厘清國際公約中有關(guān)非法捕撈的具體規(guī)定，從事實與證據(jù)，政策與法律層面進(jìn)行全方位的辯護。

1. 法律之辯：是否是“禁用漁具”并“造成嚴(yán)重后果”

在公海非法捕撈水產(chǎn)品，構(gòu)成犯罪必須具備兩個客觀要素：其一，使用的工具必須是“禁用的漁具”；其二，必須“造成嚴(yán)重影響”。只有同時具備上述兩個條件的，才符合非法捕撈水產(chǎn)品罪的入罪條件。所以，為此類案件進(jìn)行辯護時需要考慮如下問題：

（一）是否使用了公約（或協(xié)定）規(guī)定的“禁用漁具”

與在我國管轄海域非法捕撈水產(chǎn)品罪不同，在公海非法捕撈水產(chǎn)品罪所指的“禁用漁具”具有特殊的規(guī)定，判斷標(biāo)準(zhǔn)完全不同。以北太平洋為例，我國農(nóng)業(yè)部2014年印發(fā)了《關(guān)于印發(fā)聯(lián)合國大會通過禁止在公海使用大型流網(wǎng)決議的通知》（以下簡稱《通知》）?！锻ㄖ访鞔_根據(jù)我國參加的聯(lián)合國44／225號決議的要求“禁止一切在中華人民共和國注冊登記的船舶在公海使用大型流網(wǎng)作業(yè)”。即在公海上捕撈水產(chǎn)品，禁用漁具就是指“大型流網(wǎng)”。但是，筆者注意到，我國對什么是“大型流網(wǎng)”并無明文解釋，在國內(nèi)也未對國際條約（或協(xié)定）中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)。我國參加或承認(rèn)的聯(lián)合國44/225號決議中提到，“注意到許多國家受到使用大型中上層流網(wǎng)增多的干擾，流網(wǎng)總長達(dá)到或超過30英里(48公里)可用來捕撈世界海洋中公海的海洋生物資源”。筆者認(rèn)為，該提法是否指不超過48公里的上層流網(wǎng)就不是大型流網(wǎng)不能確定。而中西太平洋漁業(yè)委員會（WCPFC）《禁止在公約區(qū)域之公海使用大型流網(wǎng)之養(yǎng)護與管理措施》（2008-04版）則規(guī)定“大型流網(wǎng)被定義為長度超過2.5公里之刺網(wǎng)或其他網(wǎng)具或網(wǎng)具的組合，藉由漂浮或在水平面以達(dá)成絆住、陷入或纏繞魚類之目的”。該管理措施我國于2008年簽訂，對中國有約束力，即長度超過2.5公里的流網(wǎng)就是“大型流網(wǎng)”。并且，“已配置使用”或“持有”大型流網(wǎng)，就“推定在公約區(qū)域之公海水域使用大型流網(wǎng)捕魚”。

（二）非法捕撈行為是否“造成嚴(yán)重影響”

根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理發(fā)生在我國管轄海域相關(guān)案件若干問題的規(guī)定，對于公海非法捕撈案件，除了使用“禁用漁具”，還必須“造成嚴(yán)重影響”，才能認(rèn)定為本罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，才能構(gòu)成非法捕撈水產(chǎn)品罪。因此，非法捕撈行為是否“造成嚴(yán)重影響”是本罪的另一個重要辯護方向。

但是，目前最高人民法院并未對“造成嚴(yán)重影響”的情形作出明確的規(guī)定，司法人員有較大的隨意性和自由裁量的空間。筆者認(rèn)為，“造成嚴(yán)重影響”的情形應(yīng)該比歷年來被農(nóng)業(yè)部通報中行政處罰的情形更加嚴(yán)格，如造成嚴(yán)重外交事件和國際影響、造成重大人員傷亡、造成巨大經(jīng)濟損失等，作為本罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。相關(guān)媒體對事件的后續(xù)評價、報道不應(yīng)成為“造成嚴(yán)重影響”的依據(jù)。

（三）國內(nèi)法關(guān)于非法捕撈的規(guī)定不應(yīng)適用于公海

根據(jù)刑法第三百四十條和相關(guān)司法解釋，在我國管轄海域“非法捕撈”水產(chǎn)品，是“在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法”。也就是說，在我國管轄海域，只要違反水產(chǎn)資源管理法規(guī)，在“禁漁區(qū)”捕撈水產(chǎn)品，或在“禁漁期”捕撈水產(chǎn)品，或“使用禁用的工具、方法”捕撈水產(chǎn)品，達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的，均可構(gòu)成非法捕撈水產(chǎn)品罪。判斷是否在“禁漁區(qū)、禁漁期，禁止使用的工具、方法”，主要的依據(jù)是國務(wù)院漁業(yè)行政主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府漁業(yè)行政主管部門的規(guī)定，如我國農(nóng)業(yè)部《關(guān)于實施海洋捕撈準(zhǔn)用漁具和過渡漁具最小網(wǎng)目尺寸制度的通告》、《關(guān)于禁止使用雙船單片多囊拖網(wǎng)等十三種漁具的通告》等文件，及我國各地的地方性法規(guī)、各地人民政府每年也會發(fā)布相關(guān)禁漁期、禁漁區(qū)的通告等。但是，對于公海非法捕撈水產(chǎn)品案件，不存在禁漁區(qū)、禁漁期的問題，國內(nèi)法規(guī)關(guān)于禁漁區(qū)、禁漁期的規(guī)定不能適用。并且，漁獲物的品種及價值、漁獲物的重量，也不應(yīng)成為判斷公海非法捕撈案件是否入罪或罪行輕重的因素。

1. 證據(jù)之辯：證據(jù)材料是否屬于規(guī)定的證據(jù)種類、來源是否明確

對于公海非法捕撈水產(chǎn)品案件，往往有中外聯(lián)合執(zhí)法或外方執(zhí)法文書并被用以證明行為人非法捕撈行為的證據(jù)。對于該類證據(jù)，最高人民法院《關(guān)于審理發(fā)生在我國管轄海域相關(guān)案件若干問題的規(guī)定》中列舉了行政訴訟中不得作為定案依據(jù)的情形，包括：（1）調(diào)查人員不具有所在國法律規(guī)定的調(diào)查權(quán)；（2）證據(jù)調(diào)查過程不符合所在國法律規(guī)定，或者違反我國法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定；（3）證據(jù)不完整，或保管過程存在瑕疵，不能排除篡改可能的；（4）提供的證據(jù)為復(fù)制件、復(fù)制品，無法與原件核對，且所在國執(zhí)法部門亦未提供證明復(fù)制件、復(fù)制品與原件一致的公函；（5）未履行中華人民共和國與該國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)，或者未經(jīng)所在國公證機關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證；（6）不符合證據(jù)真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性的其他情形。

但是，刑事案件對于來自境外的證書材料，最高法刑訴法解釋第四百零五條規(guī)定，只是提供人或我國與有關(guān)國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制、材料來源不明或真實性無法確認(rèn)的，才不得作為定案的根據(jù)。辯護人應(yīng)結(jié)合上述規(guī)定，針對我國刑事訴訟證據(jù)的屬性、分類及證據(jù)材料的來源、提供人、提供時間及提取人、提取時間等進(jìn)行審查，就證據(jù)的合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性進(jìn)行辯護。

另外，違反相關(guān)執(zhí)法程序的中外或外方的執(zhí)法行為所取得的證據(jù)也不應(yīng)作為定案的依據(jù)。如北太平洋中美聯(lián)合執(zhí)法，《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府關(guān)于有效合作和執(zhí)行一九九一年十二月二十日聯(lián)合國大會46/215決議的諒解備忘錄》就有相應(yīng)執(zhí)法程序要求，對執(zhí)法行為具有約束力。

1. 共犯之辯：

公海非法捕撈水產(chǎn)品案件往往是共同犯罪，涉及的遠(yuǎn)洋船舶噸位大，船員多，船東及各位船員地位、作用相差較大。但相關(guān)司法解釋并未就本罪不同船員的處理提出具體的標(biāo)準(zhǔn)，而是交由司法人員根據(jù)案情靈活掌握。

筆者認(rèn)為，可以參照海上走私犯罪的相關(guān)規(guī)定和做法進(jìn)行辯護，防止打擊擴大化。就作用而言，對于出海非法捕撈不起決定作用，只是具體執(zhí)行，拿固定工資的一般船員，不宜追究刑事責(zé)任。就地位而言，聽從船長、大副、輪機長等人指揮和安排，從事生產(chǎn)或船舶航行安全的普通船員，有的并不知從事的是非法捕撈活動，有的甚至是受到蒙騙而上船，也不宜追究刑事責(zé)任。

另外，公海非法捕撈水品罪最高刑為三年以下有期徒刑，根據(jù)刑法第七條之規(guī)定，對相關(guān)被告人可以不予追究。

1. 政策之辯：

當(dāng)前，全球海洋漁業(yè)資源的保護和可持續(xù)發(fā)展令人擔(dān)憂。據(jù)推算，海洋漁業(yè)原來半年的捕撈量，按照現(xiàn)在的捕撈能力，可能兩個月就可以捕完。從海洋環(huán)境資源保護及國際公約的履約責(zé)任來看，我國加強對公海非法捕撈行為的整治，包括刑法防治也勢在必行。但是，筆者認(rèn)為，海洋漁業(yè)資源保護需要世界各沿海國家、地區(qū)出臺一些更多漁業(yè)資源保護方面的政策、措施，以實現(xiàn)海洋漁業(yè)資源的可持續(xù)發(fā)展和人類福利、糧食安全和消除貧困方面的平衡，并不是對海洋捕撈單純地擴大打擊面或全面禁止。對公海非法捕撈水產(chǎn)品案件，從我國歷史、現(xiàn)狀及未來發(fā)展視野，刑事司法的介入應(yīng)當(dāng)“適度”，不可“任性”。

（一）對遠(yuǎn)洋捕撈業(yè)加強行政管理和行政處罰有明顯的成效

以我國魷釣船在北太平洋非法流網(wǎng)作業(yè)案件為例。自1993年中美聯(lián)合執(zhí)法至今，中國向美國海警派出了110多人次的執(zhí)法人員參加聯(lián)合漁業(yè)執(zhí)法，查扣涉嫌違法船船舶只有22艘，且均是行政處罰，違法船舶不多，違法現(xiàn)象并不嚴(yán)重。2003年8月X魷釣船在北平洋太非法流網(wǎng)作業(yè)被美國海岸警備隊執(zhí)法船艇查獲，中國漁政才第一次做出沒收違規(guī)漁具（流網(wǎng)、網(wǎng)機）、沒收漁獲物、沒收漁船及罰款的行政處罰。事實證明，能用行政管理或行政處罰解決的問題，刑事司法的介入就應(yīng)當(dāng)注意其謙抑性。

（二）加強遠(yuǎn)洋捕撈業(yè)的外交、行政、司法保護是國際通行做法

遠(yuǎn)洋捕撈成本高、風(fēng)險大、受到的制約因素多，特別是國家之間、地區(qū)之間、國家與地區(qū)之間都有不同的政治、經(jīng)濟、軍事上的政策考量，適度的保護是必然要求。筆者從農(nóng)業(yè)部、浙江省關(guān)于部分遠(yuǎn)洋漁業(yè)企業(yè)及漁船涉嫌違法違規(guī)問題調(diào)查情況和處理意見的通報中發(fā)現(xiàn)，我國遠(yuǎn)洋捕撈船舶受到外國軍警追逐、槍擊，沒收或扣押船舶，沒收漁具（流網(wǎng)、網(wǎng)機）、沒收漁獲物的現(xiàn)象時有發(fā)生，有的甚至引起外交事件。但是經(jīng)查證有的船舶并沒有違法行為，有的行為也不屬實。因而，對遠(yuǎn)洋捕撈業(yè)加強一定的外交、行政、司法保護也是必要的，適度的保護也是國際上的通行做法。

（三）過度刑事介入將打擊甚至遏制我國遠(yuǎn)洋捕撈業(yè)的發(fā)展

近年來，我國近海漁業(yè)資源日益枯竭，發(fā)展遠(yuǎn)洋捕撈已成為我國捕撈業(yè)的發(fā)展方向，也是大勢所趨。我國遠(yuǎn)洋捕撈雖然近年來發(fā)展迅速，相對于遠(yuǎn)洋漁業(yè)發(fā)達(dá)國家，仍然較為落后，占世界遠(yuǎn)洋捕撈的比重遠(yuǎn)低于正常水平。并且遠(yuǎn)洋捕撈能緩解近海漁業(yè)資源枯竭的壓力，能夠拉動當(dāng)?shù)貪O船修造、水產(chǎn)品加工、漁港貿(mào)易等相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，對于增加就業(yè)、增強經(jīng)濟發(fā)展持續(xù)力具有重要意義。遠(yuǎn)洋捕撈的水產(chǎn)品營養(yǎng)豐富，具有無污染、綠色健康的優(yōu)良特性，對保證飲食健康和消費升級具有重要意義。目前，我國沿海浙江、遼寧、上海、福建、山東、海南等不少省份都把遠(yuǎn)洋漁業(yè)作為重點產(chǎn)業(yè)加以扶持培育，推動遠(yuǎn)洋漁業(yè)的發(fā)展。但是，如果刑事司法介入過早、過深，以在北太平洋非法捕撈為例，一旦我國船舶捕撈被外國執(zhí)法船舶查獲，并未造成嚴(yán)重影響，也未造成其他嚴(yán)重后果，我國就對船舶所有人、船舶上的所有船員判刑入罪，必然會嚴(yán)重影響我國公民參與遠(yuǎn)洋捕撈的積極性及資本投入，從而打擊、遏制遠(yuǎn)洋捕撈業(yè)的發(fā)展。