未經(jīng)獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊從事動物診療活動的處理問題分析

未經(jīng)獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊從事動物診療

活動的處理問題分析

孫繼承

本文分析了“未經(jīng)獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊從事動物診療活動的”案件處理中的幾個疑點，以及即將涉及到的新舊動物防疫法有關(guān)條文的適用問題，僅為個人觀點，供大家討論和參考。如轉(zhuǎn)載本文，請勿作任何修改。

執(zhí)業(yè)獸醫(yī)，是指從事動物診療和動物保健等經(jīng)營活動的獸醫(yī)?！秳游锓酪叻ā罚?015年版）第八十二條規(guī)定，未經(jīng)獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊從事動物診療活動的，由動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)責(zé)令停止動物診療活動，沒收違法所得，并處一千元以上一萬元以下罰款。實踐中，對本條文的適用有幾個問題值得討論。

一、被處罰對象是誰。

有幾種理解，一是認(rèn)為被處罰對象不明確。二是認(rèn)為被處罰對象是從事動物診療活動的、未經(jīng)獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊的獸醫(yī)。三是認(rèn)為被處罰對象是診療機構(gòu)。筆者贊成第二種觀點。理由如下：

第一，《動物防疫法》第五十四條明確規(guī)定了申請獸醫(yī)職業(yè)注冊的主體，是獸醫(yī)本人，而不是診療機構(gòu)。獸醫(yī)從事動物診療必須具備兩個條件：一是依法申請參加執(zhí)業(yè)獸醫(yī)資格考試，并獲得執(zhí)業(yè)獸醫(yī)資格證書，二是申請執(zhí)業(yè)注冊。《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》（2013年版）具體規(guī)定了申請條件和程序。需要注意的是，申請條件中包含了動物診療機構(gòu)聘用證明，但這不是說申請人（責(zé)任主體）是動物診療機構(gòu)，更不是說注冊人是動物診療機構(gòu)。實踐中，可能存在診療機構(gòu)代辦此事的情況，但是，申請注冊法定主體，是獸醫(yī)本人（獸醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書也不是發(fā)給動物診療機構(gòu)的，而是獸醫(yī)本人）。

第二，《動物防疫法》第五十五條明確規(guī)定了，執(zhí)業(yè)獸醫(yī)經(jīng)過注冊，方可從事動物診療、開具獸藥處方等活動。這個內(nèi)容是對第五十四條有關(guān)內(nèi)容的重復(fù)規(guī)定。重復(fù)一遍，獸醫(yī)本人是申請注冊的法定主體，從事動物診活動之前，申請注冊是獸醫(yī)本人的法定義務(wù)，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

第三，《動物防疫法》第八十二條明確規(guī)定了，未經(jīng)獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊從事動物診療活動的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。因此，承擔(dān)該條行政法律責(zé)任的主體，是獸醫(yī)本人，而不是動物診療機構(gòu)。

第四，在農(nóng)業(yè)執(zhí)法領(lǐng)域外，醫(yī)師執(zhí)業(yè)方面，根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》(2016修訂)，對未經(jīng)執(zhí)業(yè)注冊的行為，和醫(yī)療機構(gòu)使用未經(jīng)執(zhí)業(yè)注冊的醫(yī)師的行為，行政法律責(zé)任也是有非常明確區(qū)分的。

二、違法所得如何認(rèn)定

在案卷評查中，筆者曾看到有同事將所在診療機構(gòu)支付給違法行為人的月工資，認(rèn)定為違法所得，并予以沒收。筆者認(rèn)為這是錯誤的。原因在于：第一，即使未依法申請注冊，獸醫(yī)本人在動物診療機構(gòu)從事合法勞動并獲得相應(yīng)報酬，也是允許的。第二，為何是認(rèn)定一個月的工資而不是兩個月等作為違法所得，在邏輯上說不清楚。筆者贊成將違法行為人（獸醫(yī)本人）從事動物診療和動物保健等經(jīng)營活動所取得的全部收入，作為違法所得。農(nóng)業(yè)部辦公廳關(guān)于《中華人民共和國動物防疫法》違法所得問題的函（農(nóng)辦政函[2010]9號）也曾指出，《中華人民共和國動物防疫法》（以下簡稱《動物防疫法》）第八十一、八十二條所規(guī)定的“違法所得”，是指違反《動物防疫法》規(guī)定從事動物診療活動所取得的全部收入。這里的“全部收入”，筆者作如下理解：

一是，不是指動物診療機構(gòu)支付給行為人個人的收入。在法律上，任何行為人個人不能從違法行為中獲得收益。在現(xiàn)實上，按照與動物診療機構(gòu)的約定，行為人個人可能會從開具處方行為中獲得分成，但這個分成不是開具處方直接所得（不是服務(wù)對象給的），而是由動物診療機構(gòu)支付（是動物診療機構(gòu)給的）。

二是，這里的經(jīng)營活動，包括動物診療活動，當(dāng)然也包括動物保健。《動物防疫法》（2015年版）第五十四條第二款規(guī)定，本法所稱執(zhí)業(yè)獸醫(yī)，是指從事動物診療和動物保健等經(jīng)營活動的獸醫(yī)。修改后的《動物防疫法》刪除了這一規(guī)定。筆者理解，其中原因在于：動物保健為動物診療所包含。如，《上海市寵物診療管理辦法》第三條規(guī)定，本辦法所稱寵物診療，是指從事寵物臨床診治、咨詢服務(wù)和寵物保健等獸醫(yī)職業(yè)活動；《長春市動物診療機構(gòu)管理條例》第二條規(guī)定，本條例所稱動物診療機構(gòu)是指單位和個人設(shè)置的從事家畜家禽及實驗、觀賞、演藝、家養(yǎng)野生動物的疾病診斷、治療及動物閹割、保健等工作的機構(gòu)。另外，人的醫(yī)療美容也是如此，見：董嘉，陳振宇等，一起未經(jīng)執(zhí)業(yè)獸醫(yī)注冊從事診療活動案引發(fā)的思考，《中國動物檢疫》，2018年第4期。

三是，這里的“全部收入”，是指服務(wù)對象因違法行為人（獸醫(yī)）實施的診療或動物保健等經(jīng)營活動，向動物診療機構(gòu)所支付的金額。有同事認(rèn)為：這個不行，因為這個金額是支付給動物診療機構(gòu)的，是動物診療機構(gòu)的財產(chǎn)；農(nóng)業(yè)執(zhí)法領(lǐng)域中，暫時沒有沒收非當(dāng)事人的財產(chǎn)的規(guī)定，所以這個理解不對。筆者認(rèn)為，上述理解也是錯誤的。再重復(fù)說一下，在法律上，任何行為人個人不能從違法行為中獲得收益。在法律上，違法行為人實施的診療或動物保健等經(jīng)營活動，服務(wù)對象因接受了上述服務(wù)而向動物診療機構(gòu)所支付的金額，不是動物診療機構(gòu)的合法財產(chǎn)，動物診療機構(gòu)無權(quán)占有或所有。因此，不存在沒收動物診療機構(gòu)財產(chǎn)的問題。

四是，實踐中的幾個行政處罰案例。實踐中，上海市農(nóng)業(yè)農(nóng)村委員會行政處罰案件信息公開表第2122020001號行政處罰決定書中，行為人在寵物醫(yī)院開展動物診療活動6次，為上門就診的動物進行診斷治療、開具處方箋并簽名，涉及診療收入所得2309元，上海市農(nóng)業(yè)農(nóng)村委員會根據(jù)《中華人民共和國動物防疫法》對當(dāng)事人作出沒收違法所得2309元的行政處罰決定。馮某未經(jīng)獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊從事動物診療活動案中（2019年），舟山市定海區(qū)農(nóng)業(yè)農(nóng)村局認(rèn)定行為人先后三次實施動物診療行為，合計收取診療費用2210元，決定沒收違法所得2210元。

三、特別注意行為人（獸醫(yī)）“使用不符合國家規(guī)定的獸藥和獸醫(yī)器械的”處理

《動物防疫法》（2015年版）第五十六條規(guī)定，從事動物診療活動，應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)動物診療的操作技術(shù)規(guī)范，使用符合國家規(guī)定的獸藥和獸醫(yī)器械。第八十二條第二款第二項規(guī)定，執(zhí)業(yè)獸醫(yī)使用不符合國家規(guī)定的獸藥和獸醫(yī)器械的，由動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)給予警告，責(zé)令暫停六個月以上一年以下動物診療活動；情節(jié)嚴(yán)重的，由發(fā)證機關(guān)吊銷注冊證書。需要注意以下幾個問題：

第一，如前所述，行為人（獸醫(yī)）未經(jīng)獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊從事動物診療活動的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《動物防疫法》第八十二條第一款規(guī)定，由動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)責(zé)令停止動物診療活動，沒收違法所得，并處一千元以上一萬元以下罰款。

第二，如果行為人（獸醫(yī)）既存在未經(jīng)獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊從事動物診療活動的行為，又存在使用不符合國家規(guī)定的獸藥和獸醫(yī)器械的行為，那么，還應(yīng)當(dāng)依據(jù)第八十二條第二款第二項規(guī)定，對行為人（獸醫(yī)）實施以下行政處罰：暫停六個月以上一年以下動物診療活動；情節(jié)嚴(yán)重的，由發(fā)證機關(guān)吊銷注冊證書。

第三，什么是“不符合國家規(guī)定的獸藥和獸醫(yī)器械”。對此，《動物防疫法》沒有明確其具體內(nèi)容。但是，原農(nóng)業(yè)部關(guān)于獸藥執(zhí)法有關(guān)問題的復(fù)函（農(nóng)辦政函[2012]24號）指出，關(guān)于寵物診療機構(gòu)使用假劣獸藥的法律適用問題。依據(jù)《獸藥管理條例》第三十九條的規(guī)定，禁止使用假、劣獸藥以及國務(wù)院獸醫(yī)行政管理部門規(guī)定禁止使用的藥品和其他化合物。寵物診療機構(gòu)使用假、劣獸藥的，依照《獸藥管理條例》第六十二條的規(guī)定予以處罰。雖然這里講的是動物診療機構(gòu)，但筆者理解同樣適用于行為人（獸醫(yī)）。例如，行為人（獸醫(yī)）將人用藥品用于動物，即屬于“使用不符合國家規(guī)定的獸藥和獸醫(yī)器械”。

四、在此類案件中動物診療機構(gòu)的行政法律責(zé)任

《動物防疫法》（2015年版）對此沒有明確規(guī)定。對比《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》“使用非衛(wèi)生技術(shù)人員從事醫(yī)療衛(wèi)生技術(shù)工作的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令其限期改正，并可以處以5000元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷其《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》”之規(guī)定，現(xiàn)行《動物防疫法》存在法律漏洞。值得注意的是，2021年5月1日施行的《動物防疫法》第一百零六條對此進行了明確規(guī)定：未經(jīng)執(zhí)業(yè)獸醫(yī)備案從事經(jīng)營性動物診療活動的，由縣級以上地方人民政府農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門責(zé)令停止動物診療活動，沒收違法所得，并處三千元以上三萬元以下罰款；對其所在的動物診療機構(gòu)處一萬元以上五萬元以下罰款。雖然沒有講能吊銷動物診療機構(gòu)的許可，但罰款額度也比較大了。

如果上述違法行為發(fā)生在2021年5月1日之前（不含5月1日），是否應(yīng)當(dāng)對動物診療機構(gòu)適用《動物防疫法》第一百零六條實施處罰？筆者認(rèn)為不可，此時應(yīng)當(dāng)適用舊《動物防疫法》（即2015年版）。最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》在“關(guān)于新舊法律規(guī)范的適用規(guī)則”部分明確：“根據(jù)行政審判中的普遍認(rèn)識和做法，行政相對人的行為發(fā)生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定，但下列情形除外：(一)法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的；(二)適用新法對保護行政相對人的合法權(quán)益更為有利的；(三)按照具體行政行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)適用新法的實體規(guī)定的?！?/span>

五、在此類案件中是否可以《獸藥管理條例》對動物診療機構(gòu)進行處罰

有同事認(rèn)為，行為人（獸醫(yī)）未經(jīng)獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊從事動物診療活動的案件中，《動物防疫法》（2015年版），未規(guī)定對動物診療機構(gòu)進行處罰。但可根據(jù)《獸藥管理條例》第六十二條的規(guī)定進行處罰。《獸藥管理條例》（2020年版）第六十二條：違反本條例規(guī)定，未按照國家有關(guān)獸藥安全使用規(guī)定使用獸藥的、未建立用藥記錄或者記錄不完整真實的，或者使用禁止使用的藥品和其他化合物的，或者將人用藥品用于動物的，責(zé)令其立即改正，并對飼喂了違禁藥物及其他化合物的動物及其產(chǎn)品進行無害化處理；對違法單位處1萬元以上5萬元以下罰款；給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者贊成上述理解。原農(nóng)業(yè)部關(guān)于獸藥執(zhí)法有關(guān)問題的復(fù)函（農(nóng)辦政函[2012]24號）指出，關(guān)于寵物診療機構(gòu)使用假劣獸藥的法律適用問題。依據(jù)《獸藥管理條例》第三十九條的規(guī)定，禁止使用假、劣獸藥以及國務(wù)院獸醫(yī)行政管理部門規(guī)定禁止使用的藥品和其他化合物。寵物診療機構(gòu)使用假、劣獸藥的，依照《獸藥管理條例》第六十二條的規(guī)定予以處罰。因此，診療機構(gòu)使用了假、劣獸藥，即可適用《獸藥管理條例》第六十二條規(guī)定進行處罰，但需要注意，一是這里不存在一事不再罰問題，因為是兩個不同的違法主體，類似刑法領(lǐng)域的“雙罰”；二是處罰機關(guān)應(yīng)當(dāng)證明診療機構(gòu)使用了假、劣獸藥。一般來說，行為人（獸醫(yī)）未經(jīng)獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊從事動物診療活動且使用了假、劣獸藥，不一定都能說明診療機構(gòu)使用了假、劣獸藥。應(yīng)當(dāng)注意的是，新法實施后，此類案件中對動物診療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)直接適用2021年5月1日施行的《動物防疫法》第一百零六條處理。