飯店通過網(wǎng)絡(luò)銷售超過許可經(jīng)營項目的涼菜，收入14元，罰款5萬元，看法院判例

裁判要旨

海鼎香菜館通過網(wǎng)絡(luò)銷售“酸辣蕨根粉”的行為系超過經(jīng)營許可范圍從事食品經(jīng)營的行為，屬于違反許可類行政審批事項，符合從重處罰情節(jié)。朝陽區(qū)市監(jiān)局在對海鼎香菜館的涉案違法事項進行查處的過程中，海鼎香菜館配合調(diào)查、積極改正亦具有從輕處罰的情節(jié)，但涉案違法行為不符合減輕行政處罰的情形。朝陽區(qū)市監(jiān)局對海鼎香菜館處以罰款50100元的行政處罰，亦體現(xiàn)了對食品安全及食品經(jīng)營行政許可監(jiān)管秩序的維護，處罰幅度并無明顯不當(dāng)。

本案中，海鼎香菜館通過網(wǎng)絡(luò)銷售的“酸辣蕨根粉”銷售金額雖僅有14.38元，但其銷售的“酸辣蕨根粉”屬于冷食類食品制售，冷食類食品一般無需再加熱，在常溫或者低溫狀態(tài)下即可食用的食品，食品的安全性較熱食類食品制售更為嚴格，超出經(jīng)營許可范圍制售的冷食類食品一旦不符合食品安全，將危害公眾身體健康、危及公眾生命安全，造成嚴重的社會危害后果。因此，朝陽區(qū)市監(jiān)局結(jié)合違法行為的性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度，在其處罰幅度范圍內(nèi)作出的罰款處罰并未違反過罰相當(dāng)原則，一審法院不持異議。

裁判文書

北京市第三中級人民法院

行 政 判 決 書

（2021）京03行終150號

上訴人（一審原告）北京海鼎香菜館，住所地北京市朝陽區(qū)。

法定代表人王兵，董事長。

委托代理人王冬旭,男，1969年12月27日出生，漢族，北京海鼎香菜館法務(wù),住北京市西城區(qū)。

被上訴人（一審被告）北京市朝陽區(qū)市場監(jiān)督管理局，住所地北京市朝陽區(qū)霄云路霄云里1號。

負責(zé)人劉立新，局長。

委托代理人蘆剛，男，北京市朝陽區(qū)市場監(jiān)督管理局干部。

委托代理人李文星，北京市冠騰律師事務(wù)所律師。

上訴人北京海鼎香菜館（以下簡稱海鼎香菜館）不服被上訴人北京市朝陽區(qū)市場監(jiān)督管理局（以下簡稱朝陽區(qū)市監(jiān)局）行政處罰決定一案，不服北京市朝陽區(qū)人民法院（2020）京0105行初341號行政判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2021年2月1日公開開庭審理了本案，上訴人海鼎香菜館的委托代理人王冬旭，被上訴人朝陽區(qū)市監(jiān)局的委托代理人蘆剛、李文星到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

朝陽區(qū)市監(jiān)局于2020年6月15日對海鼎香菜館作出（京朝）市監(jiān)食罰〔2020〕230396號《行政處罰決定書》（以下簡稱《處罰決定書》），認定海鼎香菜館通過網(wǎng)絡(luò)超過許可的經(jīng)營項目范圍從事食品經(jīng)營的違法行為，違反了《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第十六條第一款、《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）第三十五條第一款的規(guī)定，依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第三十八條、《食品安全法》第一百二十二條第一款的規(guī)定，決定給予海鼎香菜館沒收違法所得14.38元、50100元罰款的行政處罰。

海鼎香菜館不服，向一審法院提起行政訴訟。請求一審法院判決撤銷朝陽區(qū)市監(jiān)局作出的《處罰決定書》。

一審法院經(jīng)審理認為，海鼎香菜館要求撤銷被訴《處罰決定書》的訴訟請求沒有相應(yīng)事實根據(jù)和法律依據(jù)，一審法院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條之規(guī)定，判決駁回海鼎香菜館的訴訟請求。

海鼎香菜館不服一審判決，向本院提起上訴。事實和理由：一、一審法院依據(jù)《北京市食品經(jīng)營許可管理辦法（試行）》第四十九條第（十八）項冷食類食品用語含義認定上訴人存在違法行為屬于適用法律錯誤。后，一審法院又依據(jù)第（十九）項蔬果拼盤的用語含義認定上訴人銷售酸辣蕨根粉超出經(jīng)營許可是沒有事實和法律依據(jù)的。上訴人銷售的酸辣蕨根粉是野生蕨菜根莖為原料提煉出來的淀粉制作而成的粉絲食品。野生蕨菜本身就是蔬菜性質(zhì)，《北京市食品經(jīng)營許可管理辦法（試行）》第四十九條第（十九）項規(guī)定中，對原料范圍有等食材為原料的表述，在加工工藝上也有等工藝表述，也就意味著在不改變蔬果本質(zhì)的前提下，任何蔬果類食材用各種工藝加工均可行。更沒有明確禁止在蔬果本質(zhì)沒有改變的前提下禁止再加工銷售，且現(xiàn)行規(guī)定也沒有將豆腐、涼皮、熏干、土豆泥等類似蕨根粉的再加工食品進行品類規(guī)劃，更沒有將上述食品排除在蔬果拼盤之外的規(guī)定。二、一審法院依據(jù)《北京市食品經(jīng)營許可管理辦法（試行）》第四十九條第（十一）項的規(guī)定對上訴人銷售預(yù)包裝食品蕨根粉不予認定的理由毫無任何依據(jù)。眾所周知，所謂的預(yù)包裝食品包含很多種類，比如大米、速凍餃子、罐頭、食鹽、醬油、飲料、牛奶等等。一審法院認為預(yù)包裝食品必須直接出售，不能做任何加工，否則就是違反上述規(guī)定。一審法院對預(yù)包裝食品的這種認知存在重大誤區(qū)，也可以說根本就不知道什么是預(yù)包裝食品，對上述規(guī)定存在嚴重的理解錯誤，現(xiàn)行法律法規(guī)對預(yù)包裝食品也沒有必須直接銷售的規(guī)定。三、一審判決違反最高人民法院關(guān)于同案同判的指導(dǎo)意見。一審中上訴人提交的證據(jù)5是北京市第一中級人民法院（2019）京01行終1189號行政判決書，其證明目的是假設(shè)朝陽區(qū)市監(jiān)局能夠舉證證明上訴人使用經(jīng)營范圍許可的預(yù)包裝蕨根粉，按照蔬果拼盤的用語含義，經(jīng)過加工攪拌制作銷售的酸辣蕨根粉，違反現(xiàn)行法律法規(guī)的證據(jù)，在上訴人銷售所得僅14.38元的情形下，對上訴人處以50000元罰款，處罰幅度明顯過度，違背法律規(guī)定的過罰相當(dāng)原則。上述判例中，違法單位是在沒有經(jīng)營范圍許可證的情形下（上訴人有），違法銷售涼菜，違法所得27元（上訴人違法所得14.38元）。對比一審法院認定上訴人的違法行為，無論是在經(jīng)營許可上，還是違法所得上，上述判例違法單位的違法行為都比上訴人嚴重。但經(jīng)過北京市第一中級人民法院二審審理，依法做出改判，并在終審判決中將改判理由詳細釋明。但一審法院卻認為該份判例與本案不具有關(guān)聯(lián)性。本案的訴訟請求，是上訴人認為被上訴人認定事實不清，適用法律錯誤，對被上訴人的執(zhí)法程序沒有任何異議。但一審判決中用較大的篇幅去闡明被上訴人的執(zhí)法程序，對上訴人的訴訟請求，在沒有任何法律依據(jù)及事實的情形下，做出駁回上訴人的判決。綜上，請求二審法院撤銷一審判決，依法改判支持上訴人一審訴訟請求；本案一、二訴訟費由被上訴人承擔(dān)。

本院認為，根據(jù)《食品安全法》及《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》的規(guī)定，朝陽區(qū)市監(jiān)局作為食品藥品監(jiān)督管理部門，負責(zé)其行政區(qū)域內(nèi)的食品經(jīng)營許可管理工作，具有對轄區(qū)內(nèi)食品安全違法行為進行查處的法定職責(zé)。

根據(jù)《食品安全法》第三十五條第一款的規(guī)定，國家對食品生產(chǎn)經(jīng)營實行許可制度。從事食品生產(chǎn)、食品銷售、餐飲服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法取得許可。第一百二十二條第一款規(guī)定，違反本法規(guī)定，未取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，或者未取得食品添加劑生產(chǎn)許可從事食品添加劑生產(chǎn)活動的，由縣級以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑以及用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款?！毒W(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第十六條第一款規(guī)定，入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法取得許可，入網(wǎng)食品生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)按照許可的類別范圍銷售食品，入網(wǎng)食品經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照許可的經(jīng)營項目范圍從事食品經(jīng)營。法律、法規(guī)規(guī)定不需要取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可的除外。第三十八條規(guī)定，違反本辦法第十六條規(guī)定，入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者未依法取得食品經(jīng)營許可的，或者入網(wǎng)食品生產(chǎn)者超過許可的類別范圍銷售食品、入網(wǎng)食品經(jīng)營者超過許可的經(jīng)營項目范圍從事食品經(jīng)營的，依照食品安全法第一百二十二條的規(guī)定處罰。本案中，海鼎香菜館的《食品經(jīng)營許可證》的經(jīng)營項目為：熱食類食品制售；冷食類食品制售，限蔬果拼盤；自制飲品制售，限普通飲品；預(yù)包裝食品銷售，含冷藏冷凍食品。《北京市食品經(jīng)營許可管理辦法（試行）》第四十九條第（十八）項規(guī)定，冷食類食品，指一般無需再加熱，在常溫或者低溫狀態(tài)下即可食用的食品，含熟食鹵味、生食瓜果蔬菜、腌菜等。第四十九條第（十九）項規(guī)定，蔬果拼盤，指以蔬菜、瓜、果等食材為原料，經(jīng)過切、拼、雕、刻、加調(diào)料、攪拌等工藝，制成的可即食食用的食品。海鼎香菜館的經(jīng)營許可范圍包含冷食類食品制售，但僅限于蔬果拼盤。海鼎香菜館制售的涉案“酸辣蕨根粉”并非以“蔬菜、瓜、果”等食材為原料，已超出了蔬果拼盤的經(jīng)營許可范圍，據(jù)此，海鼎香菜館通過網(wǎng)絡(luò)平臺銷售“酸辣蕨根粉”的行為屬于超出許可的經(jīng)營項目范圍從事食品經(jīng)營。朝陽區(qū)市監(jiān)局認定對于該項違法事實的認定并無不當(dāng)，本院予以確認。

《食品安全法》第一百二十二條第一款規(guī)定，違反本法規(guī)定，未取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，或者未取得食品添加劑生產(chǎn)許可從事食品添加劑生產(chǎn)活動的，由縣級以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑以及用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款。參照《北京市食品行政處罰裁量基準》第二百一十六條第（七）項的規(guī)定，違法行為屬于違反許可類行政審批事項的，可以從重處罰。第二百一十八條第（四）項規(guī)定，當(dāng)事人積極采取召回、改正等措施的，可以從輕處罰。第二百零九條第（三）項規(guī)定，當(dāng)事人同時具有從重處罰與從輕或者減輕行政處罰情形的，應(yīng)該結(jié)合案情綜合裁量，但不得減輕行政處罰。本案中，海鼎香菜館通過網(wǎng)絡(luò)銷售“酸辣蕨根粉”的行為系超過經(jīng)營許可范圍從事食品經(jīng)營的行為，屬于違反許可類行政審批事項，符合從重處罰情節(jié)。朝陽區(qū)市監(jiān)局在對海鼎香菜館的涉案違法事項進行查處的過程中，海鼎香菜館配合調(diào)查、積極改正亦具有從輕處罰的情節(jié)，但涉案違法行為不符合減輕行政處罰的情形。朝陽區(qū)市監(jiān)局對海鼎香菜館處以罰款50100元的行政處罰，亦體現(xiàn)了對食品安全及食品經(jīng)營行政許可監(jiān)管秩序的維護，處罰幅度并無明顯不當(dāng)。案件查處過程中，朝陽區(qū)市監(jiān)局履行了立案、調(diào)查、聽取陳述和申辯、告知、作出處罰決定、送達文書等法定程序，處罰程序亦無不當(dāng)。

綜上所述，一審法院判決駁回海鼎香菜館的訴訟請求并無不當(dāng)，本院應(yīng)予維持，海鼎香菜館的上訴請求缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持一審判決。

二審案件受理費50元，由上訴人北京海鼎香菜館負擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　　董　巍

審 判 員　　胡林強

審 判 員　　王　菲

二〇二一年二月五日

法官助理　　曹明洋

書 記 員　　劉琪蕊

(來源：行政訴訟案例)