對經(jīng)營場所發(fā)現(xiàn)過期食品，別再“枉法”高額罰款了！

2022年8月底，陜西省榆林市“5斤芹菜罰款6.6萬元”事情，引起國務(wù)院督查組的高度關(guān)注，輿論嘩然！

通過這些事，我覺得很有必要對此普普法，為此寫下這篇文章。

基層市場監(jiān)管部門在食品安全執(zhí)法中，經(jīng)常會在一些個體工商戶的小食雜店、小超市經(jīng)營場所發(fā)現(xiàn)過期的食品，而且價值數(shù)額非常小，數(shù)元數(shù)十元不等。對此，應(yīng)如何適用法律、追究責(zé)任？

實踐中，市場監(jiān)管部門幾乎都是適用《食品安全法》（2021）第三十四條第十項“經(jīng)營過期食品”定性，依據(jù)第一百二十四條第一款第五項“經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品”之規(guī)定，最低五萬元給予罰款。在此類案件行政訴訟中，法院也幾乎都是認(rèn)為：經(jīng)營場所發(fā)現(xiàn)過期食品，該行為即是向社會公示銷售，構(gòu)成經(jīng)營行為。

◆表面上看，如此處罰似乎有根有據(jù)，沒有問題的。但細(xì)究一下，卻發(fā)現(xiàn)市場監(jiān)管部門如此執(zhí)法是非常錯誤的！

一、存在過期食品的原因有情可原，不是什么大過錯

一來，特別是農(nóng)村地區(qū)，小超市、小賣部從業(yè)人員少（夫妻店）、年齡大、文化水平偏低、食品安全意識不強等。

二來，從批發(fā)商處進貨時就已超過生產(chǎn)期很長時間，極易導(dǎo)致貨架上食品過期還未下架處理。如我弟弟的過期“五香粉”調(diào)味品，保質(zhì)期18個月，生產(chǎn)日期是2020年12月23日，2022年1月進貨時就已過生產(chǎn)日期達1年之久。從實際情況來看，這些食品經(jīng)營者進貨時，所有食品都在保質(zhì)期內(nèi)，只是在經(jīng)營活動過程中未能履行好定期檢查，并及時清理過期食品而已。

三來，確實難以避免。農(nóng)村地區(qū)小超市、小賣部，食品再少也有數(shù)百品種，數(shù)量更是成千上萬（見下圖）。即使是每天都去查看每一個食品，也難做到完全杜絕，工作量之大，明顯是不符實際！

二、市場監(jiān)管部門為何會認(rèn)定為“經(jīng)營過期食品”

這是因為2015年修訂的《食品安全法》，對“未及時清理過期食品”的法律責(zé)任規(guī)定得不明確，變得“模糊不清”！

實際上，2009版《食品安全法》對“未及時清理過期食品”的法律責(zé)任規(guī)定得還是清晰的。2009版《食品安全法》第四十條 食品經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照保證食品安全的要求貯存食品，定期檢查庫存食品，及時清理變質(zhì)或者超過保質(zhì)期的食品。第八十七條第四項條規(guī)定，違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由有關(guān)主管部門按照各自職責(zé)分工，責(zé)令改正，給予警告；拒不改正的，處二千元以上二萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證：（四）未按規(guī)定要求貯存、銷售食品或者清理庫存食品。

由于2015版將2009版《食品安全法》第八十七條第四項“未按規(guī)定要求貯存、銷售食品或者清理庫存食品”，修訂為《食品安全法》第一百二十六條第一款第七項“食品經(jīng)營者未按規(guī)定要求銷售食品”?？梢姡炊兊貌磺逦?！

三、對在食品經(jīng)營場所發(fā)現(xiàn)過期食品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是“未依法清理過期食品”

2019年12月1日施行的《食品安全法實施條例》對“未及時清理過期食品”的法律責(zé)任作出了明確規(guī)定。《食品安全法實施條例》（2019年修訂）第二十九條第一款 食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對變質(zhì)、超過保質(zhì)期或者回收的食品進行顯著標(biāo)示或者單獨存放在有明確標(biāo)志的場所，及時采取無害化處理、銷毀等措施并如實記錄。第六十九條第三項 有下列情形之一的，依照食品安全法第一百二十六條第一款、本條例第七十五條的規(guī)定給予處罰：（三）食品生產(chǎn)經(jīng)營者未按照規(guī)定對變質(zhì)、超過保質(zhì)期或者回收的食品進行標(biāo)示或者存放，或者未及時對上述食品采取無害化處理、銷毀等措施并如實記錄。

《食品安全法實施條例釋義》（主編：王振江、許新建，2020年4月第1版，P121-123頁，見附件）第六十九條第三項釋義：《食品安全法》第五十四條規(guī)定，食品經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照保證食品安全的要求貯存食品，定期檢查庫存食品，及時清理變質(zhì)或者超過保質(zhì)期的食品。實踐中，對在食品生產(chǎn)經(jīng)營場所發(fā)現(xiàn)過期食品應(yīng)如何適用法律、追究責(zé)任存在較大爭議。針對此問題，《實施條例》第二十九條明確食品生產(chǎn)經(jīng)營者對變質(zhì)、超過保質(zhì)期或回收食品的標(biāo)示和存放義務(wù)，規(guī)定食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對變質(zhì)、超過保質(zhì)期或者回收的食品進行顯著標(biāo)示或者單獨存放在有明確標(biāo)志的場所，及時采取無害化處理、銷毀等措施并如實記錄。鑒于違反此項規(guī)定的行為，與《食品安全法》第一百二十六條第七項規(guī)定的“食品經(jīng)營者未按規(guī)定要求銷售食品”的性質(zhì)相近，本條要求按照《食品安全法》第一百二十六條第一款的規(guī)定進行處罰。

因此，在經(jīng)營場所發(fā)現(xiàn)過期食品，應(yīng)當(dāng)以“未及時清理過期食品”定性，依據(jù)《食品安全法》第一百二十六條第一款第七項規(guī)定進行處罰?！妒称钒踩ā返谝话俣鶙l第一款第七項規(guī)定，違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門責(zé)令改正，給予警告；拒不改正的，處五千元以上五萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證：（七）食品經(jīng)營者未按規(guī)定要求銷售食品。”

四、對小作坊、食品攤販等違法行為處罰，不適用《食品安全法》。

《食品安全法》第三十六條規(guī)定，食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販等的具體管理辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定。第一百二十七條 對食品生產(chǎn)加工小作坊、食品攤販等的違法行為的處罰，依照省、自治區(qū)、直轄市制定的具體管理辦法執(zhí)行。

因此，應(yīng)當(dāng)注意省市的地方性規(guī)定。如：《四川省食品小作坊、小經(jīng)營店及攤販管理辦法》第二十二條第二項規(guī)定 食品小作坊、小經(jīng)營店及攤販有下列情形之一，尚不構(gòu)成犯罪的，構(gòu)成了違反《四川省食品小作坊、小經(jīng)營店及攤販管理條例》第八條第七項的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《四川省食品小作坊、小經(jīng)營店及攤販管理條例》第四十一條處罰：（二）用超過保質(zhì)期的食品原料、食品添加劑生產(chǎn)食品，或者經(jīng)營上述食品、食品添加劑的?！端拇ㄊ∈称沸∽鞣?、小經(jīng)營店及攤販管理條例》第四十一條 食品小作坊、小經(jīng)營店及攤販違反本條例第八條規(guī)定的，由縣級食品監(jiān)督行政部門責(zé)令改正，予以警告，可處五百元以上五千元以下罰款，并可沒收違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品；拒不改正的，處五千元以上三萬元以下罰款，并沒收違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品；情節(jié)嚴(yán)重的，由縣級食品監(jiān)督行政部門注銷備案證或者由原發(fā)證部門注銷登記卡，食品生產(chǎn)經(jīng)營者、直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員五年內(nèi)不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營工作。

◆在此類案件行政訴訟中，雖然絕大部分法院都支持市場監(jiān)督管理部門對“經(jīng)營過期食品”進行高額罰款的行政處罰，但也存在例外。

一、北京市高級人民法院行政裁定書（2019）京行申303號

本案中，根據(jù)審理查明的事實，北京快樂三六五商店銷售的涉案過期瓜子1袋，貨值金額12.8元，未造成實際危害后果，且現(xiàn)場檢查過程中未發(fā)現(xiàn)該店銷售被投訴的同類過期食品，符合行政處罰法第二十七條第一款第四項規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)依法減輕行政處罰的情形。

北京市某區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局（以下簡稱某區(qū)食藥監(jiān)局，本案審查期間，因機構(gòu)改革，某區(qū)食藥監(jiān)局職能由某區(qū)市場監(jiān)管局行使，不再保留某區(qū)食藥監(jiān)局）僅依據(jù)食品安全法第一百二十四條第一款第五項規(guī)定作出被訴處罰決定，對北京快樂三六五商店處以罰款50000元的處罰，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度不符，構(gòu)成行政處罰明顯不當(dāng)?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱行政訴訟法）第七十七條第一款規(guī)定，行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認(rèn)定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。據(jù)此，二審判決將被訴處罰決定中罰款數(shù)額變更為一萬元，系依據(jù)行政訴訟法行使司法裁量權(quán)，并無不當(dāng)。

本案系根據(jù)個案事實、性質(zhì)、情節(jié)作出的判定，即經(jīng)營超過保質(zhì)期食品貨值金額不足一萬元，且明顯偏低，未造成實際危害后果，現(xiàn)場檢查過程中亦未發(fā)現(xiàn)銷售同類過期食品及其他違法行為，應(yīng)適用行政處罰法第二十七條第一款第四項規(guī)定，依法減輕行政處罰。需要指出的是，并非相似案件處理結(jié)果必然具有一致性，不同案件具有不同情形，行政機關(guān)在執(zhí)法過程中，既要保證行政監(jiān)管目標(biāo)的實現(xiàn),又要兼顧保護相對人的合法權(quán)益,以達到行政執(zhí)法目的為限。執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一并不意味著不考慮個案因素，也不意味著可以排除在行政處罰明顯不當(dāng)時司法變更權(quán)的行使。故延慶區(qū)市場監(jiān)管局認(rèn)為二審判決客觀上影響了本市食品安全監(jiān)管執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性，沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

二、河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院行政裁定書（2017）豫07行審51號

本院依法組成合議庭，對新鄉(xiāng)市食品藥品監(jiān)督管理局新食藥監(jiān)食罰[2016]3號行政處罰決定書進行了審查，認(rèn)為被執(zhí)行人的經(jīng)營活動違反了《中華人民共和國食品安全法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依法予以行政處罰，但申請執(zhí)行人作出行政處罰除依據(jù)《中華人民共和國食品安全法》以外，還應(yīng)當(dāng)符合《中華人民共和國行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定。

根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條規(guī)定，作出行政處罰可依法從輕或者減輕，違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。被執(zhí)行人銷售超過保質(zhì)期的豆干共七袋，違法所得17.5元，明顯輕微；剩余過期食品被依法扣押，違法行為得到糾正且未造成危害后果。被執(zhí)行人違法行為明顯輕微并符合不予處罰的條件，對其罰款60500元明顯畸重，且不符合行政處罰的目的。

根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第九十七條、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第九十五條之規(guī)定，裁定如下：一、準(zhǔn)予執(zhí)行新食藥監(jiān)食罰[2016]3號行政處罰決定書第2項內(nèi)容，即沒收違法所得17.5元；二、對新食藥監(jiān)食罰[2016]3號行政處罰決定書第3項罰款60500元不予執(zhí)行。

三、江西省興國縣人民法院行政裁定書（2018）贛0732行審2號

本院認(rèn)為：《中華人民共和國行政處罰法》第四條第二款規(guī)定：“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。”……

被執(zhí)行人經(jīng)營的超過保質(zhì)期的食品貨值金額10元，該違法行為社會危害性較小，未造成社會危害后果，被執(zhí)行人能配合申請執(zhí)行人查處違法行為，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第四條第二款、第二十七條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依法對被執(zhí)行人減輕或者不予罰款行政處罰。申請執(zhí)行人作出“處以罰款五萬元整”的行政處罰決定，處罰畸重，屬于明顯不當(dāng)。申請執(zhí)行人作出的該項行政處罰明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益，本院不準(zhǔn)予執(zhí)行。

綜上所述，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第九十七條，《中華人民共和國行政強制法》第五十七條、第五十八條第一款第三項，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第九十五條第三項的規(guī)定，裁定如下：一、準(zhǔn)予強制執(zhí)行申請執(zhí)行人興國縣市場和質(zhì)量監(jiān)督管理局2017年5月26日作出的（興）市監(jiān)（公）罰決〔2017〕20號《行政處罰決定書》第一項，即：沒收上述超過保質(zhì)期的食品；二、不準(zhǔn)予強制執(zhí)行申請執(zhí)行人興國縣市場和質(zhì)量監(jiān)督管理局2017年5月26日作出的（興）市監(jiān)（公）罰決〔2017〕20號《行政處罰決定書》第二項，即：處以罰款五萬元整。