“違建”不是你想拆就能拆，“法不溯及既往”原則告訴你該不該！

01何為“違建”？

“違建”是違法建設(shè)的簡稱。違法建設(shè)是指未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、臨時建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照許可內(nèi)容進行建設(shè)的建設(shè)工程。

關(guān)于“違建”的規(guī)定散見于《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《環(huán)境保護法》《文物保護法》《水法》《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》等規(guī)范性文件。在查處“違建”的執(zhí)法過程中，行政機關(guān)常用的依據(jù)是《土地管理法》和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》。

02我國如何處置“違建”？

隨著城市規(guī)劃建設(shè)的推進，我國在立法層面和執(zhí)法層面不斷加大對“違建”的處置力度。在立法層面，以《土地管理法》和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定為例，法律賦予行政執(zhí)法機關(guān)對“違建”的處置權(quán)力大致包括：責(zé)令限期改正、責(zé)令限期拆除、沒收實物或者違法收入、單處或并處罰款、承擔(dān)刑事責(zé)任、承擔(dān)拆除費用。在執(zhí)法層面，《行政處罰法》和《行政強制法》則明確了“違建”拆除的具體實施程序。

尤其是2016年2月6日，中共中央、國務(wù)院出臺了《關(guān)于進一步加強城市規(guī)劃建設(shè)管理工作的若干意見》，該意見明確了一系列城市發(fā)展的“時間表”，要求：凡不符合城鎮(zhèn)體系規(guī)劃、城市總體規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃進行建設(shè)的，一律按違法處理。用5年左右時間，全面清查并處理建成區(qū)違法建設(shè)，堅決遏制新增違法建設(shè)?？梢?，在時代發(fā)展的洪流面前，全面處理“違建”的趨勢已經(jīng)勢不可擋。

03“違建”一定會被拆除嗎？

既然“違建”已經(jīng)漸無生存空間，那么，如前文所述，“違建”就一定會被拆除嗎？有沒有例外情形？相信這是很多人心里的疑慮。事實上，“違建”不一定必然被拆除，因為除了法律規(guī)則，我們還有法律原則——“法不溯及既往”。

（一）“法不溯及既往”的法律依據(jù)

1、《立法法》第九十三條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往?！?/span>

根據(jù)以上規(guī)定，因《土地管理法》的實施時間為1987年1月1日，故執(zhí)法機關(guān)不能以《土地管理法》為依據(jù)對行為人1987年之前的行為進行處罰；同理，因《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的實施時間為2008年1月1日，故執(zhí)法機關(guān)亦不能以《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》為依據(jù)對行為人2008年之前的行為進行處罰。

2、關(guān)于法律溯及力問題,建設(shè)部曾于1991年2月20日發(fā)布《關(guān)于〈城市規(guī)劃法〉的法律溯及力問題的通知》

該通知內(nèi)容為:《中華人民共和國城市規(guī)劃法》正式實施后，一些地方的城市規(guī)劃行政主管部門不斷給我部來電或來函，詢問在該法實施前發(fā)生的違法行為，在該法實施后發(fā)現(xiàn)并需作出處理，應(yīng)當(dāng)適用于《中華人民共和國城市規(guī)劃法》還是適用于《中華人民共和國城市規(guī)劃條例》。為此，我部于１９９０年１１月８日就該法的法律溯及力問題以（９０）建法字第５７７號文向全國人大常委會請示，提出“按照法律一般不溯及既往的原則，在該法實施后處理該法實施前發(fā)生的違法案件，還是應(yīng)當(dāng)適用于《中華人民共和國城市規(guī)劃條例》，而不應(yīng)適用于《中華人民共和國城市規(guī)劃法》”。１９９０年１２月１１日全國人大常委會辦公廳以常辦〔１９９０〕秘字第０９３號函復(fù)：“關(guān)于城市規(guī)劃法的法律溯及力問題，同意你部的意見”。請按此辦理。

(二)“法不溯及既往”的司法判例

1、原告杜啟波與被告高密市城市管理行政執(zhí)法局、被告高密市人民政府行政訴訟一案，山東省高密市人民法院作出（2015）高法行初字第68號行政判決，裁判要旨：本案爭議的焦點問題是法律適用。原告杜啟波房屋建成于1995年，《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》于2008年1月1日實施，而限期拆除決定書于2015年4月16日作出。根據(jù)“法不溯及既往”的原則，實體問題的處理上應(yīng)當(dāng)適用舊法即1990年4月實施的《中華人民共和國城市規(guī)劃法》，而程序問題的處理上適用新法即《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》。本案中，被告城管局作出的限期拆除決定書依據(jù)的法律是《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定屬于法律適用錯誤。經(jīng)過復(fù)議后，市政府維持該限期拆除決定書。故判決如下：撤銷高密市城市管理局《限期拆除決定書》及高密市人民政府行政復(fù)議決定書。

2、上訴人（原審被告）嵊州市城市管理行政執(zhí)法局與被上訴人（原審原告）吳一中行政訴訟一案，浙江省紹興市中級人民法院作出（2016）浙06行終251號判決，裁判要旨：本案爭議焦點為上訴人嵊州市城市管理行政執(zhí)法局作出的嵊城管（2015）罰字第13-001號行政處罰決定適用法律是否正確。被上訴人于2006年10月至2007年4月在城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)，建造涉案房屋。而《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》自2008年1月1日起施行，上訴人對上述房屋作出處罰決定適用《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》違背了法不溯及既往的原則，屬于適用法律錯誤。違法行為是否處于繼續(xù)狀態(tài)，主要涉及處罰追訴時效，上訴人以此作為新法溯及既往的理由，于法無據(jù)，不予支持。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，應(yīng)予維持。

04結(jié)論

通過以上法律規(guī)定和司法判例可見，“違建”的概念來源于法律的具體規(guī)定，在這些法律出臺之前，并不存在“違建”這一概念。由此，即便這些法律規(guī)定出臺，行政機關(guān)也不能用今天的規(guī)定去約束和評價人們過去的行為，否則即是違反了“法不溯及既往”的法律原則，屬于適用法律錯誤。所以，行政機關(guān)一定要嚴(yán)格遵循行政行為合法性原則，依法認定和查處“違建”，否則，其行政行為可能面臨著被撤銷或被確認違法的局面。